Cooperación entre competidores en tiempos de COVID-19

E n tiempos “normales” es común que algunas empresas cooperen entre sí. A raíz de la pandemia causada por el COVID-19, en algunos mercados ha sido más evidente la necesidad de hacerlo para poder asegurar el suministro de productos (algunos de ellos esenciales). Sin embargo, cuando esta cooperación involucra a competidores debe hacerse con especial cuidado.

En general, los acuerdos entre competidores para dejar de competir (conocidos como “carteles”) son tajantemente prohibidos, ya que niegan a los consumidores los beneficios de la competencia. Es decir, de poco o nada sirve a los consumidores que existan varias opciones en el mercado si, mediante un acuerdo entre ellas, se elimina incentivo para ofrecer mejores precios, calidad y servicio.

Por ello, la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor prohíbe los acuerdos entre competidores que (entre otros) tengan como objeto manipular precios, dividir o segmentar el mercado, restringir el abasto de bienes y servicios, coordinar licitaciones o intercambiar información con alguno de estos propósitos. La existencia de una pandemia o de una crisis económica no flexibiliza la prohibición, sino que mas bien la reafirma, para desincentivar el abuso a los consumidores en tiempos de más necesidad.

Ahora bien, no toda coordinación entre competidores está prohibida. Solamente aquella que tenga alguno de los propósitos mencionados en el párrafo anterior. Empresas competidoras pueden alcanzar varios acuerdos que promueven la eficiencia, la disponibilidad de productos, y mejores precios, por lo que no deben prohibirse.

Algunos ejemplos de coordinación entre competidores que por lo general se permiten incluyen la cooperación para asegurar abastecimiento del mercado, colaboración en temas de logística, alianzas para desarrollo de nuevos productos, hacer estudios de mercado, establecer estándares de calidad, y otros. Sujeto a ciertas condiciones, se han permitido incluso acuerdos para consolidar volúmenes de compra y así obtener mejores precios por volumen (o para alcanzar los mínimos a partir de los cuales los proveedores suministran el producto).

Sin embargo, y contrario a lo que ocurre en algunos países, la Ley en Costa Rica no prevé la posibilidad que la autoridad de competencia (COPROCOM o SUTEL dependiendo de la actividad de lo involucrados) autoricen estos acuerdos de forma previa o los exceptúen de la aplicación de la Ley. Es responsabilidad de cada empresa hacer su propia valoración de la legalidad de sus actuaciones, ya que los controles por parte de las autoridades son únicamente a posteriori.

Por ello, el diseño y (sobre todo) la ejecución de estos acuerdos debe hacerse con mucho cuidado. Las necesidades de cooperación entre empresas no pueden ser una vía indirecta para acordar precios, repartir mercados, y demás contenidos anticompetitivos. Es decir, estas alianzas no deben ser un vehículo para realizar acciones prohibidas, sino que deben establecerse con un propósito legítimo el cual se debe procurar de la forma menos restrictiva de la competencia que sea posible.

Con este fin, se recomienda seguir las siguientes “reglas de oro”:

El acuerdo debe ser temporal. Si se establece una estructura autónoma con intenciones de permanencia se analizará conforme a las reglas de las concentraciones de empresas.

Cada empresa debe tomar sus decisiones comerciales de forma individual. Es decir, El acuerdo no debe influir en la operación de ninguno de sus miembros, en su comportamiento futuro, ni en las condiciones en las cuales revenderá cada una los productos.

La cooperación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin (legítimo) que persigue la alianza o acuerdo.

Se deben establecer mecanismos de comunicación que no impliquen compartir información sensible, particularmente aquella sobre planes futuros de las partes en el mercado. De ser posible, esta información debe ser manejada por un tercero, con acceso a las partes únicamente a datos consolidados.

Otro aspecto de importancia es que los acuerdos o alianzas de cooperación no deben ser mecanismos para ejercer un poder conjunto en el mercado. Es decir, no puede convertirse en una forma de excluir competidores, obtener ventajas exclusivas, ni de otra forma impedir la entrada de competidores al mercado o entorpecer sus posibilidades de competir.

Tomando las previsiones adecuadas es posible enfrentar los retos que presenta la situación actual de forma segura, sin incurrir en riesgos legales innecesarios.

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