Igualdad, acciones afirmativas y no discriminación

R ecientemente (29 de junio de 2023), la Corte Suprema de los Estados Unidos (Students for Fair Admissions, Inc. V. President and Fellows of Harvard College), estableció, por 6 votos contra 3, que “los sistemas de admisión” de las universidades de Harvard y Carolina del Norte, “por bien intencionados que sean y aplicados de buena fe”, incumplen la cláusula de igualdad de la Constitución norteamericana, incluida en la 14ª enmienda, porque “ambos sistemas carecen de objetivos suficientemente centrados y mensurables que justifiquen el uso de la raza, emplean inevitablemente la raza de forma negativa, implican estereotipos raciales… Eliminar la discriminación racial significa eliminarla en su totalidad.”

Esa sentencia, aunque no elimina cualquier “acción afirmativa”, sí termina una tradición de aceptar “discriminaciones positivas” en el acceso a las universidades para favorecer principalmente a estudiantes afroamericanos y latinos, dizque en perjuicio de “blancos y asiáticos”. Los críticos de esa sentencia, afirman, por su parte, que ella “hace retroceder décadas de precedentes y progresos trascendentales” y “subvierte la garantía constitucional de igual protección al afianzar aún más la desigualdad racial en la educación, la base misma de nuestro gobierno democrático y sociedad pluralista” (la expresión es la jueza Sotomayor).

En general, las llamadas “acciones afirmativas” se han justificado para compensar discriminaciones históricas y fácticas que afectan a unos grupos o personas. Se trata de leyes o políticas públicas que favorecen a unos grupos o personas en el acceso a bienes, cargos, servicios o beneficios públicos o privados, frente a los demás grupos o personas que sí han tenido ventajas históricas o fácticas para acceder a ellos. Por ejemplo, para apoyar a las minorías raciales, a las mujeres, a las poblaciones indígenas, a las personas con discapacidad, a las zonas marginadas, a los pobres, etc. En nuestro país, la Sala Constitucional las ha permitido normalmente sin analizar el alcance y la razonabilidad de las mismas.

Esas acciones pueden manifestarse, simplificadamente, bajo 4 modalidades posibles:

1. Decisiones y acciones dirigidas a otorgar beneficios especiales a personas vulnerables independientemente de su condición (étnica, racial, de género, etc.).
2. Acciones “benignas” para proteger a grupos débiles o vulnerables por su condición de género, de raza, de origen, étnica, etc.).
3. Discriminaciones positivas que asignan beneficios a un segmento de la población, para compensar discriminaciones históricas o fácticas de ese segmento de la población.
4. Asignación de cuotas para aquellos grupos o personas que se consideran históricamente discriminadas, para impulsar una “igualdad real” (no únicamente legal o formal).

Si la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación (artículos 21 de la Constitución, y 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), pretenden eliminar las discriminaciones por los motivos que sean y garantizar la “igualdad de derechos” (tratos iguales para todos, independiente de su condición); las tres primeras modalidades de acciones afirmativas buscan la “igualdad de oportunidades”; mientras que la última, las cuotas, quieren ir más allá y buscan la “igualdad de resultados”.

Empecemos por reconocer que las diferencias de hecho justifican diferencias de trato normativo y real, pero cuando se aceptan diferencias fácticas “irrelevantes”, sin cuestionarlas, se anula la eficacia práctica de la misma igualdad que se pretende alcanzar. Casi todas las discriminaciones hoy, están fundadas en alguna justificación aparentemente válida pero desproporcionada o irrelevante, que le da apariencia de licitud y de validez, pero que sigue siendo una “discriminación” contraria a la dignidad humana.

Por eso, la mejor manera de proteger y garantizar la igualdad de derechos, es garantizar la igualdad ante la ley, no establecer normas que establezcan discriminaciones que favorezcan a unas personas en perjuicio de otras, aunque se pretendan para compensar condiciones o discriminaciones fácticas o históricas. Los ejemplos más conocidos fueron todas esas leyes que pretendían proteger a la mujer en sus trabajos (limitando más ampliamente las jornadas laborales, prohibiendo trabajar en las minas o en las noches, etc.). Por supuesto que esas normas tenían propósitos benignos (querían proteger la salud y la integridad de las mujeres), pero sus resultados prácticos fueron mayores niveles de discriminación a las mujeres (prácticamente las excluyeron de los trabajos que sí se aceptaban para los hombres).

¿Qué hacer, entonces, para que la igualdad “formal” sea más “real”?:

• Lo primero, me parece, es eliminar todas las trabas, clasificaciones y discriminaciones consignadas o avaladas por las normas jurídicas. Es decir, impulsar e imponer la igualdad de derechos. La igualdad ante la ley, la isonomía y la no discriminación, con todos los recaudos que les son inherentes, aunque se las acuse de formales, son muchas veces más “reales” y efectivas, que las llamadas medidas de “igualdad material”.
• Supuesto que esa igualdad no fuera suficiente, es posible intentar e imaginar medidas no discriminatorias que les permitan -de hecho- avanzar a los grupos más desfavorecidos históricamente. Procurar apoyos objetivos y universales para todas las personas, en condiciones de igualdad, puede significar un apoyo especial para esos grupos, sin necesidad de asignarles cuotas o ventajas. La salud o la educación públicas, son un ejemplo de este aserto.
• Si ello se considerara insuficiente, podrían admitirse medidas de apoyo especial pero para todos los discriminados, sin importar su raza, su sexo o su religión; para que todos ellos puedan alcanzar una mayor igualdad de oportunidades. Ello puede suponer una acción afirmativa, pero aplicable a todos los seres humanos en función de criterios objetivos (directamente relacionados con la finalidad -lícita- que se persigue). Ese tipo de “acciones afirmativas” serían aplicables a todos los que pudieran demostrar una discriminación fáctica, por lo que se incluirían hombres y mujeres,; afrodescendientes, europeos, asiáticos, indígenas, mestizos; etc.
• Acudir a medidas más radicales (por ejemplo, cuotas), cuando ellas resulten un mecanismo “necesario” (no simplemente útil) y cuando otras medidas claramente hayan fallado, para enfrentar “persistentes y repetidas prácticas discriminatorias”.

La búsqueda de una igualdad material (de oportunidades, por ejemplo), puede justificar determinadas “discriminaciones” que persigan propósitos benignos. Para ello es necesario que las medidas de diferenciación de trato sean, además de excepcionales, razonables, racionales, proporcionadas, temporales e idóneas. Si es cierto que no toda distinción de trato es discriminatoria, también lo es que no toda distinción “benigna”, es legítima constitucional o internacionalmente.

Ya lo decía Brandeis (Olmstead vs. U.S., 1929): “La experiencia debiera enseñarnos la oportunidad de extremar las medidas que protegen la libertad -o la igualdad-, precisamente cuando los gobiernos abrigan propósitos benefactores… La amenaza preñada de mayores peligros, sin embargo, anida en el insidioso actuar de hombres bienintencionados y de probado celo, pero de inteligencia obtusa”.

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