Las consideraciones legales sobre la deuda pública y default

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L a deuda pública se ha disparado en América Latina a raíz de la pandemia, reviviendo temores de una crisis de impago (“default”) similar a la de los ochentas. Costa Rica es un caso preocupante por el alto endeudamiento previo.

¿Cuál es el régimen jurídico de la deuda pública? Confiamos en que el país no llegará a eso, pero ¿qué implicaría un default desde el punto de vista legal?


Régimen jurídico de la deuda pública

El régimen jurídico de la deuda pública en Costa Rica está en varias normas incluyendo la Constitución, la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (Ley 8131), las leyes de presupuesto y otras leyes especiales.

El concepto legal de deuda pública abarca: 1) la deuda del Gobierno Central y 2) la deuda de las instituciones descentralizadas y empresas públicas. La deuda del Gobierno Central es la que compromete directamente las finanzas del Estado y según la Constitución debe ser siempre aprobada por la Asamblea Legislativa. En el resto del sector público la situación varía. El Banco Central, por ejemplo, requiere aprobación legislativa para endeudarse en el exterior, salvo operaciones para balanza de pagos con organismos monetarios internacionales (Ley 7558, art. 107).

La ley prevé varios mecanismos de endeudamiento, entre ellos: 1) emisión de bonos, 2) contratación de créditos con instituciones financieras, 3) otorgamiento de garantías. Estos mecanismos pueden usarse para contraer deuda interna o externa. Las emisiones de bonos de deuda interna usualmente se autorizan en las leyes de presupuesto, otros mecanismos mediante ley especial.

La distinción entre deuda interna y externa es importante. La deuda externa del Gobierno está sujeta a aprobación legislativa por mayoría calificada (Constitución, art. 121 inciso 15) y generalmente se somete a leyes extranjeras y a la jurisdicción de tribunales extranjeros, para que sea aceptable para los acreedores. La Constitución considera deuda externa la contratada en el exterior o que se financia con capital extranjero (un análisis jurídico de estos temas puede verse en mi artículo: La aprobación y el control de la deuda pública externa en el ordenamiento jurídico costarricense, Revista Judicial, N° 57).

La jurisprudencia ha precisado algunas reglas: cuando el legislador autoriza una emisión de bonos no tiene que regularlo todo, pero sí las condiciones esenciales del endeudamiento; los contratos de crédito firmados por el Ejecutivo no pueden ser modificados por el Legislativo; el Legislativo puede autorizar contratos de crédito que serán firmados posteriormente, fijando los límites (Sala Constitucional, votos 9192-98 y 19636-17, entre otros; Procuraduría General, opinión OJ-020-2019). Cabe mencionar que se ha interpretado que la Constitución no le prohíbe al Gobierno financiar gastos corrientes con endeudamiento (Sala Constitucional, voto 481-02).


Marco legal aplicable a un default

¿Qué normas se aplican en caso de un eventual default? El Estado no puede ser declarado en situación de insolvencia (Código Civil, art. 885), por lo que los diversos acreedores tendrían que entrar en una renegociación o cobrar en los tribunales. Y cobrarle al Estado en los tribunales no es sencillo, por la duración de los procesos y la inembargabilidad de muchos de sus bienes (Código Procesal Contencioso Administrativo, art. 169 y ss.).

Un elemento importante es que la ley le da al Ministerio de Hacienda la facultad de reestructurar o renegociar deudas sin necesidad de pasar por la Asamblea Legislativa, en la medida en que sea para mejorar las finanzas públicas (Ley 8131, art. 86).

En los ochentas la mayor parte de la deuda del Gobierno de Costa Rica era externa. Hoy en día cerca del 80% es deuda interna y el 20% externa. En caso de default en la deuda externa, los acreedores podrían demandar al Estado en el extranjero, según la ley y jurisdicción aplicables al respectivo empréstito.

Costa Rica estableció un precedente en los tribunales estadounidenses a raíz de su default de 1981, en el caso Allied International Bank v. Banco Crédito Agrícola de Cartago. Debido a medidas del Gobierno y el Banco Central que restringieron el acceso a divisas, tres bancos estatales costarricenses incumplieron una deuda y fueron demandados en Nueva York. Se defendieron con la llamada doctrina del acto de Estado (act of state doctrine), según la cual los tribunales estadounidenses no deben juzgar sobre actos soberanos de Estados extranjeros, pero al final el tribunal rechazó esa defensa por considerar que el sitio de la deuda era Nueva York y que las medidas restrictivas de Costa Rica eran incompatibles con la ley estadounidense.

Cuando un país entra en problemas de pago de su deuda usualmente recurre al Fondo Monetario Internacional (FMI), en virtud de las funciones de ese organismo de apoyar a países miembros con problemas de balanza de pagos. Pero el FMI no puede obligar a acreedores privados a aceptar renegociaciones. A raíz de su default del 2001, Argentina fue demandada en Nueva York por un grupo de tenedores de bonos que se negaron a renegociar (holdout creditors) y terminó pagando en el 2016 luego de un largo proceso judicial.

Normalmente los defaults soberanos no son totales, sino selectivos. Es decir, el Estado no deja de pagar todas sus obligaciones sino algunas, con base en criterios financieros, pero también políticos. En Costa Rica, un intento de regulación de este tema se dio con el decreto ejecutivo 40540-H de 1° de agosto de 2017, en que el poder Ejecutivo, reconociendo serios problemas de liquidez, ordenó a la Tesorería Nacional priorizar los pagos en este orden: el servicio de la deuda pública, los salarios y pensiones de Gobierno Central, las transferencias conforme a su urgencia social, el resto de las obligaciones.


No hay salidas fáciles

En los ochentas se plantearon diversas propuestas para resolver la crisis de la deuda externa latinoamericana (abordé el tema en mi tesis de maestría: Linking debt and trade: a challenge for developing countries, 1988, Harvard Law School Library).

Hoy surgen también diversas iniciativas, ante los graves efectos de la pandemia. Pero acordar a nivel internacional soluciones que todas las partes acepten es complejo. Cada Estado debe tomar las medidas necesarias para estabilizar sus finanzas, pues una situación de default, aparte de las serias consecuencias económicas y sociales, probablemente daría lugar a una gran cantidad de litigios, de alto costo y resultado incierto, tanto dentro como fuera del país.

Artículo publicado el 17 de septiembre en El Financiero. Para consultas o comentarios puede dirigirse a alan.thompson@btalegal.com

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